Como hemos visto, el sistema punitivo lejos de funcionar como reacción automática frente a la criminalidad, como muy a menudo se cree, es el producto de un gran número de decisiones tomadas por los y las profesionales de las distintas instancias que intervienen en él. Estas decisiones y opciones, producen resultados concretos con consecuencias sociales muy importantes. Conocer y reconocer esta característica del sistema nos hace desterrar la idea simplificadora (y paralizante) de que las personas presas son el reflejo de quien delinque en una sociedad y nos ayuda a entender que la cadena de decisiones puede ser modificada.

Se puede mirar este proceso de selección desde el punto de vista de quienes han llegado hasta el final del mismo (la cárcel) o por el contrario, fijarse en los mecanismos en virtud de los cuales otras personas escapan al inicio o a mitad del recorrido. Con la afirmación de que existe discrecionalidad no se quiere decir que los resultados de la discrecionalidad vayan a ser siempre perjudiciales para los grupos sociales más desfavorecidos, ni que exista en todos los niveles de decisión. Lo que sí es importante es reconocer que puede existir, intentar detectar en qué niveles y saber qué consecuencias está teniendo respecto al mantenimiento, o incluso al refuerzo, de los procesos de espiral que sufren las mujeres gitanas y, en general los grupos sociales más vulnerables, de exclusión-criminalización-cárcel.

Algunos de los niveles más importantes de decisión dentro del sistema penal son los siguientes:

Primer nivel. Qué conducta se tipifica como infracción penal –delito o falta- y qué respuesta punitiva se le atribuye:

• Delito o falta.
• Atenuantes/agravantes.
• Tipo de sanción: dureza, y efectos estigmatizantes.
• Posibilidad de aplicación de sustitutivos penales.

Segundo nivel. Qué delitos se persiguen más, lo cual puede depender de decisiones políticas y estrategias policiales basadas en:

• Presiones sociales.
• Presiones de grupos de interés específicos.
• Intereses de los propios representantes políticos.
• Ser más fáciles de perseguir.
• Valoraciones individuales de miembros de fuerza de seguridad.
• Decisiones de fuerzas de seguridad privada y sus clientes.

Tercer nivel. Qué personas y grupos están más vigilados y parados, lo cual puede depender de las siguientes decisiones:

• Decisiones políticas: p.ej. adjudicación de efectivos de las fuerzas de seguridad a determinadas zonas y no a otras.
• Decisiones de estrategia policial.
• Decisiones influidas por prejuicios policiales.
• Decisiones de fuerzas de seguridad privada.
• Denuncias de los ciudadanos.
• Decisiones judiciales: registro, intervención correos, teléfono.

Cuarto nivel: Que personas o grupos son más detenidos que depende de:

• Decisión individual de la policía.
• Mayor o menor facilidad en la detención.

Quinto nivel. En Comisaría, las decisiones pueden ser:

• Tiempo de detención (De 0 a 72h)
• Mayor o menor respeto de las garantías y derechos.
• Paso a disposición judicial como detenido.
• Práctica de pruebas y qué tipo de pruebas.

Sexto nivel. En el Juzgado de Guardia, las decisiones pueden ser:

• Reconocimiento en rueda.
• Acceso a la libertad provisional.
• Cuantía de la fianza.
• Acceso a intérprete (tiempo de espera)

Séptimo nivel. En el Juzgado de Instrucción, las decisiones pueden ser:

• Decisión del fiscal de mantener la acusación.
• Solicitud de pena realizada por el fiscal (delito, atenuantes, agravantes)

Octavo nivel. En el Juzgado de lo Penal, las decisiones pueden ser:

• Admisión de pruebas.
• Condena o absolución.
• Fijación de la condena, en función de circunstancias atenuantes o agravantes.
• Sustitución de la pena de prisión.

Noveno nivel. En la cárcel, las decisiones pueden ser:

• Clasificación inicial.
• Ubicación de los reclusos y reclusas en un módulo concreto.
• Trato por parte de los funcionarios concretos, que puede provocar partes y sanciones o al contrario.
• Concesión de plaza para trabajo productivo, destinos, cursillos y otras actividades que pueden influir en el tiempo de estancia efectivo.
• Valoración del Equipo de Tratamiento sobre concesión de permisos, progresión o regresión de grado, libertad condicional, cumplimiento de un centro para drogodependientes, piso tutelado para madres presas, etc.
• Traslado a otra cárcel.

Décimo nivel. En el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria, posteriormente en la Audiencia Provincial, las decisiones pueden ser:

• Modificación de sanciones impuestas por un centro penitenciario.
• Otorgamiento de permisos o tercer grado, denegados por el centro.
• Concesión de la Libertad condicional.

Undécimo nivel. De cara a la concesión de un indulto, las decisiones pueden ser:

• Decisión del juez o tribunal sentenciador de informar favorable a dicha medida.
• Decisión del fiscal de informar favorable a dicha medida.
• Informe del Ministerio de Justicia, para concesión del indulto en Consejo de Ministros.

Duodécimo nivel. En la fase pos-penitenciaria, la decisión fundamental es la del Juzgado de Vigilancia de mantener o revocar la libertad condicional o de condicionar dicho beneficio a la realización de determinadas actividades.